FachbeiträgeRechtsanwalt und Notar Fachanwalt für Steuerrecht Nochmals zu BGH 28.09.2000IX ZR 279/99, DNotZ 2001, 49Zum Urteil des BGH vom 28.09.20001) betreffend einen Treuhänder beim Bauträgermodell gilt es, einige Eckpunkte festzuhalten, die in der bisherigen literarischen Diskussion nicht beachtet wurden, übrigens vom IX. Senat des BGH leider auch nicht: 1. Man muß unterscheiden zwischen einem Treuhänder und einem Baubetreuer 2) und zwar funktional aber auch im Hinblick darauf, daß in vielen Bauherrenmodellen sowohl ein Baubetreuer wie auch ein Treuhänder eingeschaltet waren.3) Während letzterer mit einer zu errichtenden Immobilie zu tun hat, hat ersterer mit der Realisierung einer Immobilien-Kapitalanlage zu tun. Der Treuhänder ist folglich statt mit einem Baubetreuer eher mit einem Projektsteuerer zu vergleichen, weshalb ich ihn einmal als Projektsteuerer der Immobilien-Kapitalanlage bezeichnet habe.4) Die Aufgaben des Treuhänders und die des Baubetreuers unterscheiden sich folglich erheblich. 2. Der Treuhänder ist ferner mehr Interessenvertreter,5) der Baubetreuer dagegen mehr Dienstleister.6) Und in Anbetracht der Interessenvertreterstellung eines Treuhänders hat dieser in der Regel schon im Vorfeld seiner Mandantierung einen erheblichen Pflichtenumfang zu erfüllen.7) Und im weiteren Verlauf, also nach Mandatserteilung, hat er sich wie ein Controller um die prospektgemäße Realisierung der Immobilien-Kapitalanlage zu kümmern.8) Dazu gehörte bei steuerorientierten Immobilien-Kapitalanlagen auch die Überwachung der Einhaltung steuerlicher9) und wirtschaftlicher Prospektaussagen.10) 3. Ist folglich bei steuerorientierten Immobilien-Kapitalanlagen das
Ziel der Interessenvertretung des Treuhänders die Sicherung der
prospektgemäßen Realisierung einer steuerorientierten Kapitalanlage,
dann wird verständlich, warum überwiegend Treuhandschaften
durch Steuerberatungs- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften ausgeführt
wurden. In meiner Buchveröffentlichung11) habe ist sehr detailliert
dargelegt, was alles zum Aufgaben- und Pflichtenumfang einer solchen
Treuhandschaft gehörte, um diese Ziele zu erreichen.12) 4. Und in Anbetracht dieser Zielsetzungen übten Steuerberatungsgesellschaften und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bei Ausübung von Treuhandschaften in Bauherren- und Bauträgermodellen nach ihrem jeweils eigenen Berufsrecht zwar keine berufstypische wohl aber eine berufszulässige Tätigkeit aus. Und deshalb ist auf diese § 5 Nr. 2 RBerG anwendbar. 5. Die Entscheidung des IX. Senates BGH vom 28.09.2000 hatte es dagegen mit einer gewerblichen GmbH zu tun, so daß sich dort schon deshalb § 5 Nr. 2 RBerG nicht stellen konnte. Der in dieser Entscheidung mitgeteilte Sachverhalt scheint ferner darauf hinzudeuten, daß besagte gewerbliche GmbH zwar Geschäftsbesorger bezüglich der Realisierung einer zu errichtenden Immobilie war, nicht jedoch Interessenvertreter zur Realisierung einer steuerorientierten Immobilien-Kapitalanlage. Es ist daher nicht angebracht, an dieser Entscheidung alle in Bauherren- und Bauträgermodellen vorhanden gewesenen Treuhandschaften durch Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften der Vergangenheit messen zu wollen und die zitierten Entscheidungen der III., VII. und des VIII. Senate des BGH zu übersehen, die diesbezüglich von wirksamen Treuhandverträgen ausgingen.
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